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Online-Prüfungen Teil 1: Zwischen Prüfungsrecht und Datenschutz

So genannte "Online-Prüfungen" (auch: Fernprüfungen, Distanzprüfungen), die - während der Corona-Pandemie notgedrungen, danach evtl. verstetigt - von Hochschulen angeboten werden, unterscheiden sich auf vielen Ebenen drastisch von Präsenzprüfungen. Ein gravierender Unterschied besteht in ihrer Position in dem Spannungsfeld zwischen Prüfungsrecht und Datenschutz. Für Online-Prüfungen gelten andere Voraussetzungen, wodurch wiederum ihre Umsetzung und Realisierung beeinflusst werden kann.

Ich versuche, in diesem ersten Teil (Teil 2 hier) einmal dieses rechtliche Spannungsfeld zu beschreiben und daraus Folgen abzuleiten.

1. Problemaufriss

Die Covid-19-Pandemie hat nicht nur den Hochschul- und den Lehrbetrieb auf den Kopf gestellt, sie schlägt auch voll auf die Prüfungsorganisation und -durchführung durch. Der Prüfungszeitraum März 2020 ist entfallen, seitdem sind Prüfungen in Präsenz gar nicht oder nur unter Auflagen (Abstand, Maskenpflicht, Lüftung, Desinfektion, ...) möglich. Mit den Hygieneauflagen gehen weitere organisatorische Bedingungen einher, die Präsenzprüfungen weiter erschweren, z.B. mehr als dreifacher Raum-, Zeit- und (Aufsichts-) Personalbedarf durch den einzuhaltenden Mindestabstand der Prüfungskandidat/-innen sowie organisatorische Herausforderungen (Laufwege, Eintrittsregelungen, Kontaktnachverfolgung, etc.).

Die Quote von Präsenzprüfungen war in den Prüfungszeiträumen Juli/August 2020, September/Oktober 2020, Februar 2021 und März 2021 daher verschwindend gering. Auch für die Prüfungen im Sommer 2021 sind (erst einmal ausschließlich) Online-Prüfungen vorgesehen.

Hausarbeiten und Ausarbeitungen sind hier halbwegs unkritisch, da z.B. die Selbstständigkeit bei der Erstellung und die Regeln zur Kennzeichnung verwendeter Quellen und Hilfsmittel vergleichbar ist mit "Nicht-Pandemie-Zeiten" und die Abgabe über Fristenbriefkästen, per Post oder elektronisch kontaktlos erfolgen kann. Und auch mündliche Prüfungen mittels Videokonferenz sind ein speziell geregelter Sonderfall.

Bei der "Übersetzung" schriftlicher Präsenzprüfungen in Online-Prüfungsszenarien, die von Prüfungskandidat/-innen nicht an der Hochschule vor Ort bearbeitet werden, kommt man ziemlich schnell zu einem Punkt, den ich gerne (zugegeben: etwas zugespitzt) als "Überwachung" bezeichne. Denn die Bedingungen einer Präsenzprüfung sind nur mittels ausgefuchstem Technikeinsatz und tlw. krassen Kontrollmechanismen auf eine Online-Prüfung zu übertragen.

Dabei wird bei Online-Prüfungen versucht, mit verschiedenen technischen Möglichkeiten die Distanz-Entsprechungen von z.B.

• der Identifikation der Prüfungskandidat/-innen,
• der Kontrolle genutzter Hilfsmittel,
• der Überprüfung, ob z.B. Smartphones oder "Spickzettel" genutzt werden,
• dem "durch die Reihen gehen" und "über die Schulter schauen"

zu erreichen. Diese reichen von professionellen, automatisierten (sog. "Proctoring"-) Systemen über begleitende (verpflichtende oder freiwillige) Videokonferenzen bis hin zur völlig unbeaufsichtigten Eigenleistung. Eine (grobe!) Übersicht:

1. Proctoring-Systeme können tlw.
   • Funktionen des Endgerätes unterbinden - dazu gehören z.B. das Kontextmenü der rechten Maustaste (Ausschneiden, Kopieren, Einfügen, Nachschlagen, Suchen nach ..., etc.) und die Zwischenablage (zum Erschweren von Kopiervorgängen großer Textmengen),
   • das Ausführen von Anwendungen und Programmen (außer der für die Prüfungen notwendigen Softwares) verhindern,
   • Funktionen des Browsers unterdrücken (weitere Fenster oder Tabs, Blockieren von URLs - z.B. von Fachseiten, Wikipedia, Suchmaschinen, etc. - via White- oder Blacklists),
   • Kamera- und Mikrofonsignale übertragen und aufzeichnen,
   • diese Aufzeichnungen automatisiert auswerten, z.B. Augen- und Kopfbewegungen analysieren und "verdächtige" Zeitpunkte in der Aufnahme markieren, die Audiospur auf "verdächtige Nebengeräusche" überprüfen, und mehr.
2. Begleitende Videokonferenzen, egal ob freiwillig oder verpflichtend, können nicht die Hard- und/oder Software der Prüfungskandidat/-innen manipulieren, aber - je nach Ausgestaltung der Regelungen - z.B. genutzt werden, um
   • mittels Kameraschwenk (sog. "Room Scans") die An-/Abwesenheit von Dritten zu überprüfen,
   • die Nutzung von (erlaubten und nicht erlaubten) Hilfsmitteln für Aufsichten sichtbar machen und
   • Gespräche (auch via Telefon) mit Dritten über das Audiosignal "aufzudecken".
3. Prüfungssoftware, z.B. der Safe Exam Browser (SEB), versuchen, ohne Kamera- und Mikrofoneinsatz auf technischer Basis
   • Funktionen des Endgerätes (rechte Maustaste, Zwischenablage, weitere Programme) und
   • Browserfunktionen (weitere Fenster oder Tabs, Druckfunktion, Screenshots) zu unterbinden.
4. "Open Book"-Klausuren sind dagegen
   • unkontrolliert bzgl. An- und Abwesenheit von helfenden Dritten,
   • unkontrolliert bzgl. des Einsatzes jeglicher Hilfsmittel.

Prüfungssoftware (Punkt 3) ist von vornherein eher ungeeignet, da die Endgeräte sich nicht unter der Kontrolle der Hochschule oder ihrer IT befinden. Inkompatibilitäten mit weniger verbreiteten Betriebssystemen (z.B. Linux und Derivate) oder mit Mobilgeräten (z.B. keine SEB-Version für Android) und die evtl. mögliche technische Umgehung von Sicherheitsmechanismen machen die Lösung vor allem für vor Ort durchgeführte Online-Klausuren (z.B. Moodle-Testate, durchgeführt in den Computerräumen der THGA) interessant, nicht aber für von Studierenden zu Hause durchgeführte Prüfungen. Sie wird im weiteren Verlauf daher nicht näher betrachtet

"Open Book"-Klausuren (Punkt 4) sind arm an technikbasierten Kontrollmechanismen und juristisch viel weniger fragwürdig. Auf sie - als Alternative zu überwachten Prüfungen - gehe ich weiter unten und in Teil 2 dieser Artikelserie ein.

Je nach Abstufung des Kontrollgrades stehen sich bei Anwendung von Proctoringsystemen und begleitenden Videokonferenzen zwei elementare Rechtsbereiche ("Prüfungsrecht" und "informationelle Selbstbestimmung"), die beide quasi Grundrechtscharakter haben, diametral gegenüber und man landet in einer klassischen "Es kommt darauf an"-Situation; im juristischen Kontext fallen oft Begriffe wie "Rechtsgrundlage" (Ist etwas grds. erlaubt?), "Verhältnismäßigkeit" (Wie gut ist eine Einschränkung eines Grundrechts zur Sicherstellung eines anderen zu verantworten?) und "Angemessenheit" (Wie angemessen sind ergriffene Maßnahmen zur Erreichung eines erklärten Ziels?). Um diesen Konflikt zu verstehen, habe ich alles, was ich darüber weiß, hier zusammengeschrieben (ohne Anspruch auf Richtigkeit und Vollständigkeit):

2. Prüfungsrechtliche Grundsätze

2.1 Der Gleichbehandlungsgrundsatz

Intuitiv ist wohl jedem klar, dass Prüfungsteilnehmende einer Prüfung möglichst gleichbehandelt werden müssen, um eine Vergleichbarkeit der Bewertung von Prüfungsleistungen sicherzustellen. Das gilt sowohl für alle Rahmenbedingungen wie Bearbeitungsdauer und eingesetzte Hilfsmittel als auch für die Bewertung der Leistung nach möglichst vergleichbaren Maßstäben. Wenn diese Vergleichbarkeit nicht gewährleistet wäre, unterläge jede individuelle Bewertung der Willkür des oder der Prüfenden.

Rechtlich wird der Gleichbehandlungsgrundsatz (auch "Chancengleichheit") des Prüfungsrechts aus Art. 12 Abs. 1 ("Berufsfreiheit") i.V.m. Art. 19 ("Rechtsweggarantie") des Grundgesetzes (GG) abgeleitet und in verschiedenen Bundesverfassungsurteilen (u.a. BVerfGE 84, 34; BVerfGE 84, 59) entsprechend bestätigt und begründet.

Weil berufsbezogene Prüfungen grundsätzlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen, müssen sie sich am Grundgesetz messen lassen. Dem Prüfling als Grundrechtsträger muss ein effektiver Rechtsweg gegen alle Grundrechtseingriffe offenstehen. Auch der Prüfer unterliegt dem rechtsstaatlichen Willkürverbot.
Quelle

In Präsenzprüfungen wird versucht, die Gleichbehandlung durch gleiche zeitliche und räumliche Bedingungen, durch einheitliche Aufgaben, durch eine transparente Beurteilung (evtl. erst im Nachhinein: "Klausureinsicht") anhand allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe und durch Regelungen zu erlaubten oder verbotenen Hilfsmittel sicherzustellen. Bis auf die gleichen räumlichen Bedingungen gelten diese Maßnahmen auch für Online-Prüfungen.

2.2 Die Täuschungsvermeidung

Gleichbehandlung meint auch: Wenn die zu lösenden Aufgaben und alle Bedingungen, unter denen diese bearbeitet werden, für alle Prüfungskandidat/-innen gleich oder vergleichbar sein müssen, ergibt sich daraus ein Gebot einer angemessenen Vermeidung von Täuschungsversuchen. Daher sind normalerweise alle Prüfungsleistungen persönlich, ohne fremde Hilfe und nur unter Nutzung ausgewählter Hilfsmittel zu erbringen.

Denn der Grundsatz der Chancengleichheit wird durch Täuschungshandlungen insofern verletzt, dass Prüfungskandidat/-innen sich dadurch einen unberechtigten Vorteil gegenüber den anderen Kandidat/-innen erwirken. Und da die Beurteilung der persönlichen Leistungen (abzüglich der "Fremdleistungen") dann nicht mehr möglich ist, sehen Prüfungsordnungen eine entsprechende Sanktionierung, normalerweise eine Bewertung mit "nicht bestanden/5,0" vor (vgl. HPO Bachelor, THGA AM14/20 und HPO Master, THGA AM15/20, jew. §14 Abs 4).

In Präsenzprüfungen wird versucht, die Täuschungsvermeidung durch Aufsichtspersonen, ein "Stillegebot", einheitliche Hilfsmittelregelungen und Überprüfung ihrer Einhaltung, sogar "Toilettengangregeln und -aufsicht" u.v.m. sicherzustellen. Bei Online-Prüfungen kann versucht werden, diese Maßnahmen mittels Audio- und Videoübertragung der Prüfungskandidat/-innen, der Schreibtische (zwecks "Hilfsmitteleinsicht") und der Räume (mittels Room Scans) zu realisieren.

2.3 Authentifizierung und Identifikation

Neben der Chancengleichheit und der Täuschungsvermeidung ist ein dritter relevanter Punkt die Identifikation der Prüfungskandidat/-innen. Denn alle Prüfungsleistungen müssen natürlich persönlich und eigenständig erbracht werden. Dafür ist sicherzustellen, dass auch nur der/die entsprechende Kandidat/-in an der Erarbeitung einer Prüfungslösung mitgewirkt hat. Dafür ist eine Identifikation der Prüfungskandidat/-innen erforderlich.

In Präsenzprüfungen wird normalerweise durch die Vorlage eines (Lichtbild-) Ausweises die Identität der Prüfungskandidat/-innen sichergestellt. In Online-Prüfungen können entweder entspr. Identitätsnachweise mittels Videoübertragung überprüft werden oder es kann ein Login an IT-Systemen als Authentifizierung/Identifizierung genutzt werden.

2.4 Das juristische Problem von Online-Prüfungen

Bei Online-Prüfungen wird also für viele Präsenzbedingungen nach technischen Lösungen gesucht. Theoretisch können Chancengleichheit, Täuschungsvermeidung und Identifikation durch automatisiert gesteuerte Zugriffs-Zeitfenster und Bearbeitungszeiträume, durch Authentifizierungsverfahren, durch Bild- und Ton-Übertragungen, durch randomisierte, gleichschwere Zufallsfragen und mehr sichergestellt werden:

Aber vor allem die Bild- und Ton-Übertragung (oben jew. fett kursiv markiert) ist problematisch, da diese a) meist in den Privaträumen und nicht in den Räumlichkeiten der Hochschule stattfinden und es b) dabei zur Verarbeitung personenbezogener Daten kommt. Und genau an diesen Stellen treffen die Schutzbereiche des Persönlichkeitsrechts und der Gleichbehandlung aufeinander.

3. Videoüberwachung in Privaträumen & Verarbeitung personenbezogener Daten

Denn gem. Art. 13 Abs. 1 GG ist das Recht auf "Unverletzlichkeit der Wohnung" ein Grundrecht, genauso wie das Recht auf "informationelle Selbstbestimmung" (abgeleitet aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1, bestätigt durch das sog. Volkszählungsurteil von 1983, mehr). Beide sind Bestandteile des Persönlichkeitsrechts.

Die Chancengleichheit bei Prüfungen, im Speziellen die Identifikation von Prüfungskandidat/-innen und die Täuschungsvermeidung, scheinen also mittels Proctoring-Systemen und verpflichtenden Videokonferenzen nur unter solchen Umständen sichergestellt werden zu können, durch die andere Grundrechte der Prüfungskandidat/-innen verletzt werden. Andersherum kann man auf Identifikation und Täuschungsvermeidung verzichten, dann aber evtl. die Gleichbehandlung nicht sicherstellen?

Im Gegensatz zur Chancengleichheit, die (abgesehen von sog. Nachteilsausgleichen) nicht verletzt werden darf, können das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung durchaus unter bestimmten Bedingungen eingeschränkt werden. Dafür müssen aber zwingende und speziellen Ansprüchen genügende Gründe vorliegen:

Man könnte evtl. aus Art. 13 Abs 7 GG, der u.a. die Unverletzlichkeit der Wohnung zwecks "Gefahrenabwehr" und "Bekämpfung von Seuchen" einschränkt, eine - zugegeben: etwas konstruierte - Begründung ableiten, die allerdings tlw. eine weitere Rechtsgrundlage erfordert (vgl. Botter, 2020). Die Angemessenheit der Maßnahme kann allerdings spätestens bei sog. Room Scans, bei dem der/die Prüfungskandidat/-in nicht nur den spezifischen Arbeitsplatz, sondern das gesamte Zimmer videotechnisch zugänglich machen muss, bezweifelt werden (vgl. Zillekens 2021).

Dem gegenüber ist natürlich eine Einwilligung der Betroffenen (= der Prüfungskandidat/-innen) ebenfalls hinreichend, da die "Unverletzlichkeit der Wohnung" vor allem vor erzwungenen, unfreiwilligen Zugriffen schützen soll, eine freiwillige, kamerabasierte Einsicht hier allerdings möglich erscheint.

Die informationelle Selbstbestimmung ist ebenfalls einschränkbar: Seit Mai 2018 regelt die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) als europäische Verordnung jegliche Verarbeitung personenbezogener Daten. Grundsätzlich gilt im Datenschutz ein "Verbot mit Erlaubnisvorbehalt". Daher benötigt man eine sog. Rechtsgrundlage (gem. Art. 6 Abs 1 DSGVO) zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten. Auf die Suche nach einer Rechtsgrundlage haben sich bereits andere, qualifiziertere Menschen gemacht. Mir fällt es lediglich zu, die entspr. Standpunkte hier kurz zusammenzufassen: In Frage kommen die "Einwilligung" gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a und "Wahrnehmung von Aufgaben öffentlichen Interesses" gem. Art. 6 Abs. 1 lit. e:

3.1 Einwilligung der Betroffenen in die Datenverarbeitung?

An eine Einwilligung werden gem. Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 DSGVO (siehe auch EG 43 DSGVO) recht hohe Anforderungen gestellt: Diese muss u.a. widerrufbar und freiwillig sein. Beides kann meiner bescheidenen Meinung nach bei Online-Prüfungen eher nicht vorausgesetzt werden:

Ein Widerruf der Einwilligung und eine damit untersagte Datenverarbeitung konterkariert die "Kontroll- & Überwachungsfunktion". Da außerdem diese Kontrolle dann eben nicht für alle Prüfungskandidat/-innen gleichermaßen gilt, wäre evtl. auch der Gleichbehandlungsgrundsatz gefährdet.

Auch die gebotene Freiwilligkeit scheitert: Einerseits besteht ein "Machtgefälle" zwischen Hochschule und Prüfungskandidat/-in; ein Abhängigkeitsverhältnis kann keine Grundlage für eine freiwillige Entscheidung sein. Außerdem beinhaltet das Konzept der Freiwilligkeit eine Option auf "Nicht-Einwilligung", die keine Benachteiligung gegenüber einer Einwilligung nach sich ziehen darf: "Es muss also die Möglichkeit einer Wahl für die Studierenden offengehalten werden, sodass alle Teilnehmer*innen die Prüfung ableisten können, auch wenn sie ihre Daten nicht abgeben wollen." (Baume, zit. nach Krüger, 2020, 24. April). Wenn man - als Prüfungskandidat/-in - seine Einwilligung in die Datenverarbeitung nicht geben möchte, muss aber eine gleichwertige und den Grundsätzen der Gleichbehandlung genügende Alternative angeboten werden. Eine (zeitlich wahrscheinlich stark verzögerte und/oder nur unter scharfen Hygieneauflagen durchführbare) Präsenzalternative entspricht diesem Gleichbehandlungsgrundsatz wahrscheinlich nicht.

Natürlich gibt es dazu gegenteilige Meinungen: Dass eine Freiwilligkeit nicht gegeben wäre, basiere "... auf falschen rechtlichen Vorstellungen von Freiwilligkeit im Datenschutzrecht" (Fehling, 2020). Zwar berge die verzögerte Präsenz-Alternative gewisse Nachteile durch Verzögerungen im Studienverlauf und Mehraufwand durch Prüfungsphasen mit sehr vielen Prüfungen, die Kandidat/-innen erhielten aber eine "zusätzliche Option, eigenverantwortlich abwägen zu können, ob sie den Eingriff in ihre Privatsphäre durch diese Klausuraufsicht für weniger belastend erachten als die spätere Zusatzbelastung durch nachzuholende Klausuren" (ebd.). Die Freiwilligkeit für solche Studierende ebenfalls zu unterstellen, die einer Risikogruppe für einen schweren Verlauf einer COVID-19-Infektion angehören oder solche Personen in ihrem momentan sowieso schon beschränkten Kontaktekreis haben, ist allerdings nahe am Zynismus. Diese würden eher in eine Videoüberwachung gedrängt (≠ freiwillig), wenn sie die Präsenzalternative trotz Hygienemaßnahmen ablehnen.

Die Rechtsstreitigkeiten zu diesem Thema dauern an, eine (höchst-) richterliche Rechtsprechung gibt es noch nicht. Und erst diese Urteile (ugs.: Präzedenzfälle) sind es, die theoretische Gesetze mit Leben füllen, ihre Anwendung ermöglichen und Rechtssicherheit herstellen. Es ist anzunehmen, dass unsere Hochschule nicht Prozessgegnerin in einem dieser Fälle sein möchte - daher ist die datenschutzfreundliche Auslegung zu Gunsten des Schutzes der Persönlichkeitsrechte durchaus sinnvoll.

Fazit: Eine Datenverarbeitung bei der Kontrolle von Prüfungskandidat/-innen auf Basis einer Einwilligung ist schwierig, evtl. rechtswidrig.

3.2 Wahrnehmung von Aufgaben des öffentlichen Interesses?

Eine Rechtsgrundlage könnte auch aus der Wahrnehmung einer "Aufgabe öffentlichen Interesses" abgeleitet werden. Für den Fall einer Verarbeitung nach Art. 6 (1) lit. e gibt es in Art. 6 (3) DSGVO eine sog. "Öffnungsklausel", die festlegt, dass Unionsrecht (hier nicht zutreffend) oder "das Recht der Mitgliedsstaaten" die Datenverarbeitungszulässigkeit regeln muss. Hier kommen wiederum mehrere Optionen ins Spiel. Neben dem Bundes- und dem Landesdatenschutzgesetz ist das speziell für Hochschulen vor allem das HG NRW, evtl. auch "nicht-formelle Gesetze und Regelungen" (vgl. EG 41 DSGVO), in weiter Normenauslegung können das z.B. hochschuleigene Satzungen, Grund-, Prüfungsordnungen oder ähnliches sein.

Die DSGVO schreibt in Art. 6 (3) vor: "Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung [...] für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt...". Diese Rechtsgrundlage muss also recht genau beschreiben ("klar und präzise sein", EG 41 DSGVO), welche Daten welcher Betroffenen zu welchem Zweck in welcher Form verarbeitet werden. Darüber hinaus müssen die in dieser Rechtsgrundlage festgeschriebene Datenverarbeitung "in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen."

Begibt man sich auf die Suche nach Rechtsgrundlagen, die diese Öffnungsklausel und ihre Bedingungen erfüllen, muss man zuerst feststellen, dass das Bundes- und Landesdatenschutzgesetz keine spezifischen Angaben zur Rechtmäßigkeit von Datenverarbeitungen im Zusammenhang mit "Aufgaben öffentlichen Interesses" beinhalten, schon gar nicht zu Datenverarbeitungen im Zusammenhang mit Prüfungsdurchführungen. Folgt man weiter der Einschätzung von Hoeren et. al (2020), fehlen auch im HG NRW entsprechende Regelungen - § 8 (7) HG NRW verpflichtet die Hochschulen lediglich auf die Einhaltung maßgeblicher geltender datenschutzrechtlicher Vorgaben, § 64 ("Prüfungen") enthält ebenfalls keine spezifischen Regelungen. Andere Bundesländer haben hierzu Rechtsgrundlagen geschaffen, z.B. Bayern, Hessen oder Baden-Württemberg, NRW allerdings meines Wissens nicht.

Und auch die hochschul-eigenen Regelungen beinhalten keine Angaben zur Datenverarbeitung bei Prüfungen. Diese müssten (und könnten evtl. auf Basis der "Corona-Epidemie-Hochschulverordnung") angepasst werden. Zwar wird in verschiedenen Änderungen (s. Amtliche Mitteilungen 2020 und 2021) auf die pandemiebedingten besonderen Bedingungen Bezug genommen, allerdings fehlen die nach Art. 6 (3) erforderlichen konkreten Verarbeitungszwecke und diverse weitere Details. Eine spezielle "Corona-HPO" wurde - im Gegensatz zu anderen Hochschulen - an der THGA nicht erlassen.

Fazit: Um sich für die Datenverarbeitung bei der Kontrolle von Online-Prüfungen auf Art. 6 (1) lit. e zu beziehen, fehlt eine Gesetzesgrundlage, welche die Anforderungen an die damit verbundene Öffnungsklausel erfüllt.

3.3 "Spezialproblem" für Privathochschulen?

Verstöße gegen datenschutzrechtliche Regelungen sind recht bemerkenswert hoch strafbewehrt. Art. 83 Abs. 4 und 5 DSGVO sehen zweistellige Millionenbußgelder oder prozentuale Anteile am Geschäftsumsatz eines Unternehmens vor. Die THGA ist organisatorisch eine unselbstständige Betriebseinheit der DMT-Gesellschaft für Lehre und Bildung mbH ist (Trägergesellschaftsform GmbH). Für sie ist - rein finanziell betrachtet - das zu wählende Vorgehen also noch kritischer zu prüfen als für öffentliche Hochschulen (meist landesfinanzierte Körperschaften des öffentlichen Rechts). Ein Bußgeld für die DMT-LB wäre zumindest nur schwer zu verkraften und hätte enorme Auswirkungen auf die finanzielle Zukunft der Gesellschaft und ihrer Betriebseinheiten.

4. Folgerung und Konsequenzen

4.1 Rechtliche Folgerungen

Eine Einschränkung der "Unverletzlichkeit der Wohnung" wäre mit Einwilligung der Betroffenen evtl. möglich, eine Einschränkung der "informationellen Selbstbestimmung" weder auf Basis einer Einwilligung noch auf der Rechtsgrundlage der "Aufgaben öffentlichen Interesses". Eine Audio- und Videoüberwachung in den Privaträumen der Prüfungskandidat/-innen ist daher bei Online-Prüfungen an der THGA nicht rechtssicher möglich.

Die Rechtsstreitigkeiten zu diesem Thema dauern an (weiterlesen u.a. hier, hier, hier), eine (höchst-) richterliche Rechtsprechung gibt es noch nicht. Bisher liegt meines Wissens lediglich eine Eilentscheidung des OLG NRW vor, in denen ausgeführt wird, dass "die Datenschutz-Grundverordnung die Datenverarbeitung, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich sei, die im öffentlichen Interesse liege" erlaubt sei, dass Hochschulen "zur Durchführung von Prüfungen verpflichtet" seien und "dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit Geltung" verschafft werden müsse. Es wird aber zuvorderst eingeräumt: "Die Rechtmäßigkeit der Aufzeichnung und Speicherung könne im Eilverfahren nicht geklärt werden." (Quelle, dazu auch: Dietrich, 2021). Für Szenarien einer Videoüberwachung ohne Aufzeichnung und Speicherung sind noch keine Klagen erhoben worden.

Auch eine Abwägung, bei der berücksichtigt werden muss, ob die recht krassen Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der Prüfungskandidat/-innen und ihre Auswirkungen gerechtfertigt und geeignet sind, eine Gleichbehandlung sicherzustellen, ist eher schwierig. Ob die Eingriffe dem Ziel angemessen sind, würde ich verneinen: Denn eine Täuschungsvermeidung kann durch eine Videoaufsicht oder eine (automatisierte) Auswertung einer Videoaufzeichnung nicht vollends sichergestellt werden. Vielmehr verschärfen Forderungen nach mehr Kamerawinkeln (Kandidat/-in, Tischfläche, "über die Schulter", Bildschirminhalt, ...) das Problem, da sie zwar die Täuschungsvermeidung wahrscheinlicher, die Grundrechtseingriffe aber auch größer machen. Und da darüber hinaus Alternativen (s.u. und Teil 2: 'Open Book' und 'Online Test') zur Verfügung stehen, ist der Grundrechtseingriff durch Überwachungsmaßnahmen eher nicht gerechtfertigt.

Darüber hinaus kann es nach Ackermann (2021) sogar zu einer Verschärfung der Ungleichbehandlung kommen, da "jede*r technisch hinreichend bewanderte Prüfungsabsolvierende (oder solche, welche die richtigen Leute kennen) das eigene Gerät beliebig umbauen (lassen) und beliebige Veränderungen vornehmen [können], welche der Online-Proctoring-Dienst (Software oder menschliche*r Proctor*in) möglicherweise nicht erkennt." Ein zweiter Bildschirm, der nicht freigegeben wird, eine hinter der Kamera platzierte MindMap, ein zweites Betriebssystem in einer Virtuellen Maschine, ... - der technischen Möglichkeiten gibt mindestens so viele, wie es technischen Überwachungsmaßnahmen gibt. Diese stehen aber nur technisch versierten oder gut ausgestatteten Kandidat/-innen zur Verfügung.

Und auch die Wirkung von Überwachungsmaßnahmen darf hier nicht unterschätzt werden: "Die Liste mit Dingen, die während der Klausur getrackt werden, habe etwas mit ihm gemacht, berichtet der Student. Er hätte sich beim Nachdenken gerne mal zurückgelehnt oder den Blick schweifen gelassen. Stattdessen habe er sich die ganze Zeit Gedanken gemacht, ob er sich in irgendeiner Art und Weise falsch verhält, ob er Augen oder Kopf zu viel bewegt oder seine Tastatur zu laut sei und das Mikrofon deswegen anschlagen könnte. Volle Konzentration auf die Klausur sei schwer gewesen." (Ballweber, 2020).

Eine freiwillige, begleitende Videokonferenz (z.B. zwecks Klärung von Fragen) ist mit einer entspr. Einwilligung der Betroffenen in die damit verbundene Datenverarbeitung davon unberührt. Bei mündlichen Prüfungen können z.B. "virtuelle Hintergründe" oder die sog. Weichzeichner-Funktion genutzt werden, um den Eingriff in die Persönlichkeitsrechte möglichst zu minimieren.

4.2 Didaktische Konsequenzen

Das Konzept der "Vertrauensklausur" oder "Closed Book"-Ansätze, bei denen man auf die Einhaltung der vorher vereinbarten Regeln vertraut, kann ohne Überwachungstechnik als gescheitert gelten. So legt der Vergleich von Logdaten der Lernplattform und der Prüfungsplattform nahe, dass Prüfungskandidat/-innen sich nicht einmal die Mühe machen, die unberechtigt (!) eingesetzten Hilfsmittel (Skripte, Folien, Formelsammlungen) vor der Prüfung zurechtzulegen. Vielmehr greifen sie "just in time" darauf zu. Und ich möchte eigentlich gar nicht wissen, was in den Messenger-Gruppen auf WhatsApp, Threema, Signal, usw. los ist, wenn eine Online-Prüfung durchgeführt wird. Den weniger vernetzten Menschen steht natürlich auch Mail oder Telefon zur Verfügung. 😲

Daher kommen eigentlich nur sog. "Open Book"-Szenarien in Frage: Dabei bleiben Einsatz von Hilfsmitteln und Kommunikation mit anderen Prüfungskandidat/-innen unkontrolliert und stehen quasi allen Teilnehmenden frei. Um trotzdem einen gewissen Grad von Eigenleistung abzufragen, stehen Prüfenden verschiedene Vorgehensweisen zur Verfügung. Spoiler: Eine 1:1-Kopie des Präsenz- in das Distanz-Szenario ist keine adäquate Lösung. Die evtl. notwendigen Transformationsleistungen beschreibe ich in Teil 2 dieser Serie.

Dass diese Konzepte funktionieren (können) und enormes Potential für die Prüfungsinhalte, -struktur und die gesamte Prüfungskultur haben, beschreiben andere u.a. hier, hier und hier.

5. Quellen und Leseempfehlungen

Ackermann, L. (2021, 12. März). Prüfungen in der Pandemie: Online-Proctoring ist keine Lösung. Hochschulforum Digitalisierung. https://hochschulforumdigitalisierung.de/de/blog/pruefungen-pandemie-online-proctoring-ist-keine-loesung. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Ballweber, J. (2020, 22. August). Proctoring: Hochschule überwacht Studierende bei Online-Klausuren. netzpolitik.org. https://netzpolitik.org/2020/proctoring-hochschule-ueberwacht-studierende-bei-online-klausuren/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Botter, J. (2020, 21. Dezember). Grundrechtseingriffe durch Online-Proctoring. Verfassungsblog. https://verfassungsblog.de/grundrechtseingriffe-durch-online-proctoring/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Dietrich, P. (2021, 5. März). Videoüberwachung während Online-Prüfung zulässig. Legal Tribune Online. https://www.lto-karriere.de/jura-studium/stories/detail/ovg-nrw-14b27821ne-ovg-schleswig-holstein-3mr721-videoueberwachung-online-pruefung-uni-coronavirus-covid19-pandemie-erlaubt-rechtmaessig. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Fehling, M. (2020). Reine Online-Hochschullehre: Möglichkeiten und Grenzen im Lichte von Ausbildungsauftrag, Lehrfreiheit und Datenschutz. In: Ordnung der Wissenschaft 3/2020, S. 137-154. https://www.law-school.de/fileadmin/content/law-school.de/de/News/pdf/01_Fehling_ReineOnlineHochschullehre-1.pdf. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Hoeren, T., Fischer, M., Albrecht J. (2020, 10. Juni). Gutachten zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Überwachungsfunktionen bei Online-Klausuren. Online verfügbar unter https://www.itm.nrw/wp-content/uploads/RiDHnrw_11.06.20_Gutachten-zur-datenschutzrechtlichen-Zul%C3%A4ssigkeit-von-%C3%9Cberwachungsfunktionen-bei-Online-Klausuren.pdf. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Krüger, G. (2020, 24. April). Beaufsichtigung von digitalen Prüfungsformaten (Online-Proctoring) - Interview mit Matthias Baume. Hochschulforum Digitalisierung. https://hochschulforumdigitalisierung.de/de/blog/online-proctoring. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Krüger, G. (2020, 9. Juni). Anwendungsmöglichkeiten von Online-Proctoring - Interview mit Matthias Baume. Hochschulforum Digitalisierung. https://hochschulforumdigitalisierung.de/de/blog/online-proctoring-interview-zu-anwendungsm%C3%B6glichkeiten. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Krüger, G. (2020, 10. Juli). Sicherheit von Online-Proctoring - Interview mit Matthias Baume. Hochschulforum Digitalisierung. https://hochschulforumdigitalisierung.de/de/blog/online-proctoring-interview-sicherheit-digitaler-pruefungsbeaufsichtigung. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Loviscach, J. (2020, 26. Mai). Take-Home-Prüfungen als ultimative Kompetenzorientierung. https://j3l7h.de/blog/2020-05-26_15_36_Take-Home-Pr%C3%BCfungen%20als%20ultimative%20Kompetenzorientierung. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Magdowski, M. (2021, 05. Mai). Erfahrungen mit einer Online-Take-Home-Prüfung in den Grundlagen der Elektrotechnik. https://mathiasmagdowski.wordpress.com/2021/05/05/online-take-home-elektrotechnik-pruefung/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Pettinger, B. (2020, 31. März). Homeoffice, Klausuren und Videoüberwachung – Datenschutz: 0 Punkte. Dr. Datenschutz. https://www.dr-datenschutz.de/homeoffice-klausuren-und-videoueberwachung-datenschutz-0-punkte/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Potor, M. (2021, 1. Februar). Proctoring bei Online-Prüfungen: Kann und soll Technologie Schummeln verhindern? BASIC thinking. https://www.basicthinking.de/blog/2021/02/01/proctoring-online-pruefungen-schummeln/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Schmermund, K. (2020, 11. Mai). Was beim digitalen Prüfen rechtlich zu beachten ist - Interview mit Prof. Rolf Schwartmann. Forschung & Lehre. https://www.forschung-und-lehre.de/was-beim-digitalen-pruefen-rechtlich-zu-beachten-ist-2774/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Schmermund, K. (2021, 21. Januar). "Hochschulen bewegen sich auf Glatteis" - Interview mit Prof. Rolf Schwartmann. Forschung & Lehre. https://www.forschung-und-lehre.de/recht/hochschulen-bewegen-sich-auf-glatteis-3420/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Schneider, M. (2020, 19. März). Jura-Klausuren aus dem Homeoffice. Legal Tribune Online. https://www.lto-karriere.de/jura-studium/stories/detail/corona-virus-jurastudium-klausuren-homeoffice-bucerius-law-school-debatte-taeuschung. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Schwartmann, R. (2020, 1. September). Zwischen Unmut und Demut: Ein Interview über die Rechts(un)sicherheit von Online-Prüfungen und deren Möglichkeiten. Hochschulforum Digitalisierung. https://hochschulforumdigitalisierung.de/de/blog/interview-rechtsunsicherheit-online-pruefungen. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Wadhawan, J. (2018, 11. Juli). Warum dieser Osnabrücker Dozent seinen Studierenden erlaubt, zu spicken. SPIEGEL. https://www.spiegel.de/start/osnabrueck-dozent-erlaubt-studierenden-das-spicken-im-internet-a-00000000-0003-0001-0000-000002600403. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Wiarda, J.-M. (2021, 08. Februar). Die Corona-Krise als Chance für eine neue Prüfungskultur. https://www.jmwiarda.de/2021/02/08/die-corona-krise-als-chance-f%C3%BCr-eine-neue-pr%C3%BCfungskultur/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.

Zillekens, J. (2021, 26. Februar). Überwachung von Online-Prüfungen. freiheitsrechte.org. https://freiheitsrechte.org/proctoring/. Zuletzt abgerufen am 27.05.2021.